§ 104 HGO – Sicherheiten und Gewährleistung für Dritte

Die Übernahme von Bürgschaften und von Verpflichtungen aus Gewährverträgen für Dritte ist nur zulässig, wenn der Dritte anstelle der Gemeinde Aufgaben erfüllt und in diesem Zusammenhang Rechtsgeschäfte nach § 104 Abs. 2 Satz 1 HGO erforderlich sind.

Die Gemeinde darf grundsätzlich nur Ausfallbürgschaften übernehmen. Selbstschuldnerische Bürgschaften sind zwar nicht ausgeschlossen, müssen aber auf besonders gelagerte Ausnahmefälle beschränkt werden; Ausnahmen kommen insbesondere in gesetzlich ausdrücklich geregelten Fällen in Betracht (z.B. § 95 Abs. 2 Satz 6 SGB V), soweit keine anderen Sicherungsmöglichkeiten bestehen. Mit der Übernahme von sog. modifizierten Ausfallbürgschaften, bei denen zwischen dem Gläubiger und dem Ausfallbürgen (Gemeinde) Vereinbarungen darüber getroffen werden, wann der Ausfall als eingetreten gelten soll, ist in der Bürgschaftsurkunde zu bestimmen, dass

1. a) der Gläubiger dem Bürgen innerhalb von längstens zwölf Monaten nach Fälligkeit schriftlich mitzuteilen hat, dass der Schuldner mit Zins-, Tilgungs- oder anderen Leistungen in Verzug geraten ist und in welcher Höhe die Rückstände bestehen,
2. b) der Ausfall i.d.R. frühestens als festgestellt gilt, wenn ein fälliger Zins- oder Tilgungsbetrag spätestens zwölf Monate nach Zahlungsaufforderung nicht eingegangen ist,
3. c) der Bürge für einen Ausfall, den der Gläubiger durch fahrlässiges Verhalten gegenüber dem Schuldner verschuldet hat, nicht aufzukommen hat.

Muster für Bürgschaftserklärungen sind auf der Internetseite https://innen.hessen.de/kommunales/kommunale-finanzen/downloads verfügbar.

Die Abgabe einer Patronatserklärung zugunsten einer Gesellschaft des privaten Rechts, an der die Gemeinde unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist (Eigengesellschaft, Beteiligungsgesellschaft) ist wegen der Regelung in § 122 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGO, wonach die Haftung und die Einzahlungsverpflichtung der Gemeinde auf einen ihrer Leistungsfähigkeit angemessenen Betrag zu begrenzen ist, nur ausnahmsweise zulässig. Sie bedarf der Genehmigung nach § 104 Abs. 2 und 3 HGO, soweit Dritte daraus Ansprüche begründen können.

Für die Übernahme der Bürgschaft hat die Gemeinde in der Regel eine sog. Avalprovision in angemessener Höhe zu verlangen.

Ist die Gemeinde mit anderen Rechtspersonen an einer Gesellschaft beteiligt, sollte sie die Bürgschaft nur in Höhe eines Teilbetrages, der dem Beteiligungsverhältnis entspricht, übernehmen. Die Bürgschaftsgenehmigung wird dementsprechend im Regelfall der Höhe nach auf den Gesellschaftsanteil der Gemeinde reduziert. Es gehört nicht zu den Aufgaben einer Gemeinde, das wirtschaftliche Risiko eines fremden Dritten durch die Bestellung von Sicherheiten zu mindern oder zu tragen, selbst wenn dieser an der Erfüllung einer kommunalen Aufgabe beteiligt ist. Hieraus resultiert auch, dass bei Reduzierung der ursprünglichen Beteiligungsquote, beispielsweise durch Verkauf und Abtretung von Gesellschaftsanteilen, die Gemeinden darauf hinzuwirken haben, dass bereits übernommene Bürgschaften den geänderten Verhältnissen angepasst werden. Dies ist eine eigenverantwortliche Aufgabe der Gemeinde im Rahmen ihrer Selbstverwaltung. Die Kommunalaufsichten sollten präventiv in der Begleitverfügung bzw. auch in Einzelfällen in der Genehmigung hierauf hinweisen. Die Verpflichtung zur Anpassung der Bürgschaftssumme bei einer Reduzierung der Beteiligungsquote sollte bereits bei der Ausgestaltung der Bürgschaftsverträge berücksichtigt werden.

Vor der Übernahme einer Bürgschaft, einer gewährvertraglichen Verpflichtung oder einer ihnen wirtschaftlich gleichkommenden Verpflichtung hat die Gemeinde eigenverantwortlich zu prüfen, ob es sich bei dem Rechtsgeschäft um eine Beihilfe im Sinne von Artikel 107 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV, bis 30. November 2009 Artikel 87 des EG-Vertrages) handeln könnte, die nach Artikel 108 AEUV (bis 30. November 2009 Artikel 88 des EG-Vertrages) zu notifizieren wäre. Auf die Mitteilung der EU-Kommission über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften vom 20. Juni 2008 (ABL. EG 2008/c 155/10) wird weiterhin hingewiesen (Download über https://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:155:0010:0022:DE:PDF). Ergänzend wird auf das Handbuch über staatliche Beihilfen (Handreichung für die Praxis) des BMWI, Stand Januar 2016(Link: https://wirtschaft.hessen.de/sites/default/files/media/hmwvl/handbuch_beihilferecht_bmwi_ea6_- _stand_15.1.16.pdf) sowie das vom Land Hessen in Zusammenarbeit mit den hessischen Kommunalen Spitzenverbänden und der KPMG Rechtsanwaltsgesellschaft mbH herausgegebene Handbuch zum Europäischen Beihilferecht hingewiesen (Download über http://www.hess-staedtetag.de/aktuelles/arbeitsfelder). Die Prüfung, ob im Einzelfall eine notifizierungspflichtige Beihilfe im Sinne der EU-rechtlichen Bestimmungen vorliegt, ist Aufgabe des Gemeindevorstandes.

Der Beihilfewert einer Bürgschaft kann durch eine angemessene Avalprovision kompensiert werden. Er ergibt sich aus dem Vergleich der laufenden Zinslasten für eine verbürgte bzw. eine unverbürgte Kreditgewährung. Nach Auffassung der EU-Kommission ist ein solcher Vergleich nur dann wirklich zuverlässig, wenn 20 v.H. des Kreditbetrages unverbürgt bleiben, weil auf diese Weise der Kreditgeber gezwungen werde, eine realistische Einschätzung des konkreten Risikos und damit des Wertes der Bürgschaft vorzunehmen.

Bei dem Verkauf von Grundstücken entspricht es der Verkehrsübung, dass der Verkäufer dem Käufer unter Bedingungen und Auflagen die Vollmacht erteilt, das betreffende Grundstück schon vor der Eigentumsumschreibung im Grundbuch mit Grundpfandrechten zum Zweck der Kaufpreisfinanzierung zu belasten. Dabei handelt es sich nicht um die Bestellung einer Sicherheit zugunsten Dritter i. S. von § 104 Abs. 1 Satz 1 HGO. Vielmehr soll dadurch sichergestellt werden, dass der Gemeinde der Kaufpreis auch zufließt. Das Rechtsgeschäft ist insoweit nicht genehmigungsbedürftig. Es ist jedoch durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass der Erlös aus der Bestellung der Sicherheit auch zur Kaufpreisfinanzierung verwendet wird (z.B. durch eine entsprechende Weisung an den Notar).

Rechtsgeschäfte nach § 104 Abs. 3 HGO können z.B. sein:

1. a) Schuldmitübernahmen,
2. b) Zustimmung der Gemeinde nach § 160 Abs. 4 BauGB,
3. c) Rückkaufverpflichtungen bei Grundstückskaufverträgen, wenn ein höherer als der beim Verkauf vereinbarte Wert gelten soll,
4. d) Nachschussgarantien unter Beachtung von § 121 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGO,
5. e) Ausbietungsgarantien
6. f) Rangrücktrittserklärung.

Das Risiko einer Inanspruchnahme der Gemeinde soll so gering wie möglich gehalten werden. Die Richtlinie für die Übernahme von Bürgschaften und Garantien durch das Land Hessen vom 22. Juni 2015 (StAnz. S. 683) sollte sinngemäß angewendet werden.

Bei der Zulassung bzw. Genehmigung von Ausnahmen nach § 104 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 2 HGO ist ein kritischer Maßstab anzulegen. Dabei sind die Anforderungen des § 103 Abs. 2 Satz 2 und 3 HGO zu beachten.

Der Antrag auf Genehmigung ist unter umfassender Darstellung der besonderen Verhältnisse des Einzelfalls zu begründen. Die Gemeinde hat alle Unterlagen beizufügen, die für die Entscheidung über den Antrag bedeutsam sind. Dazu gehören insbesondere

1. a) die Verträge,
2. b) die Beschlussvorlagen des Gemeindevorstandes,
3. c) der betreffende Auszug aus der Niederschrift über die Sitzung der Gemeindevertretung,
4. d) der Beschluss der Gemeindevertretung.

Aus der Antragsbegründung und den Anlagen muss der Umfang des mit dem Rechtsgeschäft verbundenen Risikos zu erkennen sein. Die Aufsichtsbehörde kann weitere Unterlagen verlangen, wenn sie dies für erforderlich hält.

Die Genehmigung wird durch besonderes Schriftstück in sinngemäßer Anwendung des Musters zu Nr. 11 der Hinweise zu § 103 HGO erteilt und ist fest mit der Bürgschaftserklärung etc. zu verbinden. Sie kann mit Auflagen oder unter Bedingungen erteilt werden.

Entsprechend der Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme hat die Gemeinde zu entscheiden, ob finanzielle Vorsorge durch Bildung einer Rückstellung zu treffen ist oder eine Angabe im Anhang ausreicht.

Rechtsgeschäfte nach § 104 Abs. 2 und 3 HGO bedürfen keiner Genehmigung, wenn sie im Rahmen der laufenden Verwaltung abgeschlossen werden. Sie sind darüber hinaus genehmigungsfrei, wenn sie zur Förderung des Städte- und Wohnungsbaus abgeschlossen werden oder für den Haushalt der Gemeinde keine besondere Belastung bedeuten. Aber auch diese Rechtsgeschäfte unterliegen der Beschlussfassung durch die Gemeindevertretung (§ 51 Nr. 15 HGO), die Aufsichtsbehörde ist zu informieren.