Gemeindevertreter

Der Gemeindevertreter ist das Mitglied, das im obersten Organ der Gemeinde mitwirkt – der Gemeindevertretung. Er wird alle fünf Jahre im Rahmen der Kommunalwahl von den Bürgern gewählt. Zu seinen Aufgaben zählt, die Verwaltung zu überwachen und wichtige Entscheidungen für die Gemeinde durch Beschlüsse zu treffen. Dazu besitzt er das Fragerecht gegenüber dem Gemeindevorstand sowie das Recht, Anträge zu stellen. Dabei besitzen alle Gemeindevertreter die gleichen Mitwirkungsmöglichkeiten.^[1] In Städten wird er als Stadtverordneter bezeichnet, in Landkreisen als Kreistagsabgeordneter.

Der Gemeindevertreter hat ein öffentliches Amt inne und übt kraft dieses Amtes hoheitliche Gewalt aus. In dieser Funktion ist er daher kein Bürger und Grundrechtsträger, sondern ein in die staatliche Organisation einbezogener Amtsträger.^[2]

Wählbar als Gemeindevertreter (passives Wahlrecht) ist gemäß § 32 Hessische Gemeindeordnung (HGO) jede Person, die volljährig ist. Außerdem muss sie seit mindestens drei Monaten ihre Hauptwohnung^[3] oder ihren ständigen Aufenthaltsort in der Gemeinde haben.

Die Hauptwohnung ist bei verheirateten oder in einer Lebenspartnerschaft lebenden Person die vorwiegend benutzte Wohnung der Familie oder des Lebenspartners. Im Zweifelsfall ist die vorwiegend benutzte Wohnung dort, wo die Person ihren Lebensmittelpunkt hat (§ 22 Bundesmeldegesetz).

Sofern Studierende über einen auswärtigen Studienplatz verfügen und dort eine Wohnung unterhalten, muss dieser nicht zwingend die Hauptwohnung sein. Vielmehr kommt eine studentische Wohnung für die Studienzeit als Zweitwohnsitz infrage.^[4] Auswärtige Studierende verlieren dadurch nicht ihre Wählbarkeit als Gemeindevertreter in ihrer Heimatgemeinde, sofern sie in ihrer Heimat weiterhin über ein eigenes Zimmer verfügen.

Ist jemand rechtskräftig wegen eines Verbrechens zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt, verliert dieser für die Dauer von fünf Jahren die Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden, so §§ 45 Abs. 1, 46 Abs. 1 Strafgesetzbuch (StGB). Beschränkt ist demzufolge das passive Wahlrecht. Die HGO greift dies in § 32 Abs. 2 auf: In der Rechtsfolge ist der Verurteilte zur Gemeindevertretung unwählbar. Einer besonderen Feststellung durch den Richter bedarf es nicht; vielmehr tritt die Unwählbarkeit als Nebenfolge zur Freiheitsstrafe^[5] automatisch ein.^[6] Ist ein Gemeindevertreter bereits gewählt, scheidet er aus dem Gremium. Bei der notwendigen Tatbestandsvoraussetzung der Freiheitsentziehung von mindestens einem Jahr kommt es auf die verhängte Einzelstrafe an. Nicht auf die Dauer angerechnet wird die Untersuchungshaft^[7].

Zweck der Norm ist es, das Vertrauen der Bürger in staatliche Institutionen sowie in repräsentative Funktionen wie das Amt eines Gemeindevertreters zu sichern. Wird eine Person wegen eines Verbrechens verurteilt, kann ihre weitere Ausübung des Mandats Zweifel daran begründen, ob sie die damit verbundenen Aufgaben noch zuverlässig und im Interesse der Allgemeinheit wahrnimmt.^[8]

Nach § 12 Abs. 1 StGB ist ein Verbrechen jede rechtswidrige Tat, die nach dem Gesetz mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bestraft wird. In Abgrenzung dazu sind entsprechend § 12 Abs. 2 StGB mit einer Freiheitsstrafe unterhalb eines Jahres bestrafte rechtswidrig Taten ein Vergehen. Es kommt bei der Abgrenzung auf die vom Gesetz abstrakt als Mindeststrafe vorgesehene Dauer an, nicht auf die tatsächlich verhängte^[9].

Daneben kann der Richter nach pflichtgemäßen Ermessen die Unwählbarkeit für die Dauer von zwei bis zu fünf Jahren als Nebenstrafe^[10] verhängen, soweit das Gesetz es im Übrigen vorsieht. Dies betrifft alle Straftatbestände, die keine Mindestfreiheitsstrafe von mindestens einem Jahr vorsehen (die Vergehen). Hierfür kommen die Tatbestände der folgenden Normen infrage: §§ 92a, 101, 102 Abs. 2, 108c, 108e Abs. 5, 129a Abs. 8, 264 Abs. 7 Satz 1, 358 StGB.^[11] Umfasst sind Straftaten im Bereich des Landesverrats und der Gefährdung der äußeren Sicherheit Deutschlands, im Bereich der Wahlbehinderung, Wahlfälschung sowie rechtswidriger Beeinflussung von Wählern, die Bildung terroristischer Vereinigungen, Subventionsbetrug sowie Straftaten im Amt – wie etwa die Bestechlichkeit.

Gemeindevertreter kann nicht sein, wer zugleich Gemeindebeschäftigter ist, oder in einer Verwaltungseinrichtung (gemeinsamer Ordnungsbehördenbezirk)^[12] arbeitet, an der die Gemeinde beteiligt ist.

Entsprechendes gilt für Mitarbeitende des Landes oder des Landkreises, die für die betroffene Gemeinde Aufgaben der Kommunalaufsicht wahrnehmen, sowie für Mitarbeitende des Landkreises, die mit der Rechnungsprüfung der Gemeinde betraut sind.

Innerhalb dieses Personenkreises ist nach § 37 HGO i. V. m. Art. 37 Abs. 1 GG nicht wählbar, wer hauptberuflich oder in hervorgehobener Stellung bei der Gemeinde oder in einer gemeinschaftlichen Verwaltungseinrichtung tätig ist; dasselbe gilt für Arbeitnehmer der Entgeltgruppe 9b oder höher nach dem Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes.

Arbeitnehmer mit untergeordneten Tätigkeiten unterhalb der Entgeltgruppe 9b dürfen Gemeindevertreter sein. Diese Entgeltgruppe wurde als Kriterium nicht willkürlich gewählt.^[13] Vielmehr setzt die 9b oder höher mindestens ein Fachhochschulstudium, ein Bachelor-Abschluss oder eine entsprechende Qualifikation voraus. Die damit verbundenen Tätigkeiten gehen einher mit eigenen nennenswerten Entscheidungskompetenzen und damit Einflussmöglichkeiten auf die Verwaltungsführung. Bei Beschäftigten unterhalb der Entgeltgruppe 9b fehlen solche Entscheidungskompetenzen, sodass gewöhnlich keine Interessenskonflikte entstehen^[14].

Ist die Gemeinde maßgeblich an einer Gesellschaft oder einer Stiftung des bürgerlichen Rechts beteiligt, sind auch deren leitenden Arbeitnehmer mit hervorgehobener Tätigkeiten von der Ausübung eines Mandats als Gemeindevertreter ausgeschlossen. Demgegenüber prägen Mitarbeitende ohne hervorgehobene Stellung weder die Grundlinien der Unternehmenspolitik noch die Geschäftspraxis maßgeblich.^[15] Auf sie findet das Mitwirkungsverbot nach § 37 HGO keine Anwendung.

Das Mandat als Gemeindevertreter ist gemäß § 35 HGO ehrenamtlich. Folglich geht der Gemeindevertreter regelmäßig einem Hauptberuf^[16] nach und erhält für seine Aufgabe in der Gemeindevertretung keine Entlohnung. Entsteht ihm jedoch ein Verdienstausfall, muss die Gemeinde diesen ersetzen (§ 27 Abs. 1 HGO). Erstattet werden zudem tatsächlich entstandene Fahrtkosten (§ 27 Abs. 2 HGO). Dafür müssen diese konkret und unmittelbar im Zusammenhang mit dem kommunalen Mandat stehen, ein rein (mittelbarer) Bezug zur Tätigkeit als Mandatsträger ist ungenügend.^[17] Entstehen für eine Fachtagung Hotelkosten, sind diese mangels Rechtsgrundlage in der HGO nicht durch die Gemeinde zu übernehmen.^[18]

Im Übrigen kann durch Gemeindesatzung geregelt werden, dass der Gemeindevertreter eine Aufwandsentschädigung erhält. Dafür kommen infrage: Teilnahme an Sitzungen der Gemeindevertretung, dessen Ausschüsse, sonstigen gemeindlichen Gremien sowie an Fraktionssitzungen.

Ein Gemeindevertreter ist nur seinem, vom Gemeinwohl geprägten Gewissen verpflichtet (§ 35 HGO). Er ist an Aufträge und Wünsche der Wähler nicht gebunden (Instruktionsfreiheit^[19]). Anderweitige Versuche sind nichtig, etwa in Form eines „Vertrags über die Mandatsausübung“.^[20] Niemand ist gezwungen, das Mandat anzunehmen; vielmehr ist es freiwillig.^[21]

Zum freien Mandat gehört, dass niemand an der Mandatsausübung oder Kandidatur für die Gemeindevertretung gehindert werden darf (§ 35a HGO). Der Arbeitgeber darf niemanden wegen seiner Kandidatur oder Mitgliedschaft in der Gemeindevertretung benachteiligen; vertragliche Vereinbarungen darüber sind nichtig. Auch besitzen Gemeindevertreter nach § 35a HGO außerhalb der Probezeit einen besonderen Kündigungsschutz.

Ein Gemeindevertreter kann sich freiwillig^[22] einer Fraktion anschließen. Notwendig ist hierzu eine grundsätzliche Übereinstimmung in politischen Zielen aller in der Fraktion organisierten Mitglieder. Gerade in größeren Gemeindevertretungen kann ein einzelner Gemeindevertreter eigene politische Ziele kaum durchsetzen. Auch fehlt meist die Zeit, an allen Ausschusssitzungen teilzunehmen und alle Beschlussvorlagen umfassend zu prüfen.^[23] Eine Fraktionsmitgliedschaft integriert den Vertreter und stärkt seine Handlungsmöglichkeiten. Er ist dann allerdings verpflichtet, an den Sitzungen der Fraktion teilzunehmen und aktiv in ihr mitzuarbeiten sowie ihre Geschäftsordnung anzuerkennen.^[24]

Gehört ein Gemeindevertreter keiner Fraktion an, besitzt er trotzdem Antrags-, Informations- und Kontrollrechte. Er kann seine Position in der Gemeindevertretung wie jeder andere Gemeindevertreter darstellen. Außerdem kann er als Zuhörer an allen Ausschusssitzungen teilnehmen, selbst wenn diese nichtöffentlich sind (§ 62 Abs. 4 Satz 3 HGO). Dies gilt nicht für Wahlvorbereitungsausschüsse. An diesen dürfen allerdings ohnehin nur die gewählten oder von Fraktionen benannten Mitglieder oder ihre Stellvertreter teilnehmen (§ 42 Abs. 2 Satz 2 HGO).

Für weitere Details wird auf den Text „Fraktion“ verwiesen, im Besonderen zur Aufnahme und dem Ausschluss.

Niemand darf in Angelegenheiten beratend oder entscheidend mitwirken, sofern er von einer Maßnahme positiv oder negativ betroffen ist (§ 25 HGO). Gleichermaßen gilt dies dann, wenn Angehörige des Gemeindevertreters betroffen sind. Eine Befangenheit liegt allerdings dann nicht vor, wenn sie den Gemeindevertreter lediglich wegen seines Berufs berührt, oder weil er Teil einer bestimmten Bevölkerungsgruppe ist. Sind von einer Maßnahme grundsätzlich alle Einwohner der Gemeinde tangiert, ist er logischerweise genauso wenig befangen.^[25] Außerdem darf er an allen Wahlen und Abberufungen trotz potentieller Befangenheit teilnehmen.

Bereits der eindeutige Gesetzeswortlaut besagt, dass der befangene Gemeindevertreter nicht nur von der Beschlussfassung zu dem Thema ausgeschlossen ist, sondern ebenso von dessen Beratung. Daraus folgt: Wird der entsprechende Tagesordnungspunkt in der Gemeindevertretung oder einer Ausschusssitzung aufgerufen, hat der Gemeindevertreter den Sitzungsraum bis zum Abschluss des Punktes zu verlassen. Andernfalls ließen sich die Interessenskonflikte nicht auflösen. Wirkt ein befangener Gemeindevertreter trotzdem mit, sind die so gefassten Beschlüsse grundsätzlich unwirksam (§ 25 Abs. 6 HGO).

Umstritten ist,^[26] ob dieses Mitwirkungsverbot bereits für die Vorberatung in den Fraktionen gilt. Zwar spricht dafür der Sinn und Zweck der Regelung in § 25 HGO. Allerdings sind die Beschlüsse der Fraktion lediglich vorprägend für deren Mitglieder. Sie sind weder bindend für den Einzelnen („freies Mandat“) noch für die Gemeindevertretung insgesamt. Daher wird hier vertreten, ein Mitwirkungsverbot in den Fraktionssitzungen abzulehnen. Gleichwohl sollte der betroffene Gemeindevertreter zurückhaltend agieren. Ebenso gilt dies für befangene Mitglieder des Gemeindevorstands.

§ 26 HGO legt eine Treupflicht ehrenamtlich Tätiger der Gemeinde fest, darunter Gemeindevertreter. Diese Pflicht untersagt ihnen, Ansprüche Dritter gegenüber der Gemeinde geltend zu machen.^[27] Damit soll verhindert werden, dass Gemeindeangehörige den Einfluss von Gemeindevertretern für ihre persönlichen Interessen ausnutzen und diese deshalb in einen Interessenskonflikt geraten.^[28] Betroffen sind von der Treupflicht vor allem Rechtsanwälte, Steuerberater und Steuerbevollmächtigte,^[29] nicht aber Rechtsanwälte, die mit einem ehrenamtlich tätigen Anwalt in einer Bürogemeinschaft oder Sozietät verbunden sind^[30].

Durch die Einführung politischer Informationssysteme werden stets auch Daten des Gemeindevertreters im Internet veröffentlicht. Gleichermaßen gilt dies für städtische Internetseiten, soweit die Gemeinde Listen mit allen Mandatsträgern veröffentlicht. Dies ist bei ohnehin bekannten Angaben wie seinem Namen oder seine dienstlichen Kontaktdaten unbedenklich. Anderes gilt bei privaten Daten: Hierfür benötigt die Gemeinde zuvor die ausdrückliche Einwilligung des Gemeindevertreters, dies gilt etwa für dessen Anschrift^[31]. Datenschutzrechtlich unproblematisch ist ebenso die Liveübertragung der Gemeindevertretersitzung. Treten Mandatsträger in ihr auf, tun sie dies nicht als Grundrechtsträger,^[32] sondern vielmehr als Repräsentanten der Bürgerschaft.^[33]

Sieht sich ein Gemeindevertreter in seinen Rechten als Mandatsträger verletzt, kann er sich vor einem Verwaltungsgericht dagegen zur Wehr setzen. Das richtige Rechtsmittel ist der Kommunalverfassungsstreit.